¿Cómo se hace un testamento?
Hemos tratado en varias ocasiones los testamentos, como, por ejemplo, el testamento abierto notarial o el testamento cerrado. El testamento abierto notarial es uno de los documentos más importantes y con mayor transcendencia que se pueden llegar a otorgar en una notaría, y deben estar perfectamente meditados y pensados por los clientes. Hay que tener en cuenta que el testamento refleja la voluntad del testador, que se interpretará una vez él ya no esté.
Aspectos a tener en cuenta para saber como se hace un testamento
A la hora de otorgar un testamento, una de las cuestiones más planteadas en la notaría por nuestros clientes es ¿qué tengo que tener en cuenta para hacer el testamento? ¿Cómo se hace un testamento? ¿En qué tengo que pensar? Por este motivo, hemos querido preparar esta pequeña guía para otorgar testamento, cono los puntos más importantes a la hora pensar qué plasmar en el testamento definitivo. Esperamos que sirva de ayuda.
Guía para hacer un testamento: conceptos más importantes a tener en cuenta
La Professio Iuris o la ley aplicable a la sucesión
Con este latinismo de "professio iuris" nos referimos a la posibilidad de elegir la ley aplicable a la futura sucesión. Debido a la creciente globalización e internacionalización, surge la necesidad en muchas ocasiones de determinar qué ley será aplicable a una futura sucesión, pues pueden concurrir en una misma persona varias leyes aplicables. Esto resulta especialmente trascendente tras la entrada en vigor del Reglamento Sucesorio Europeo 650/2012, de 4 de julio de 2012.
Según el Reglamento Europeo 650/2012, en su artículo 21, "la ley aplicable a la totalidad de la sucesión será la del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento". Por su parte, el artículo 22 establece que "cualquier persona podrá designar la ley del Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento".
Por consiguiente, es importante, para el caso de existir algún elemento internacional en el futuro, como ir a residir fuera, determinar si se prefiere aplicar la ley personal, ya sea la ley de la nacionalidad o, como en el caso de España, la ley de la vecindad civil.
Por ejemplo, pensemos en un español con vecindad civil catalana que va a residir en Francia. En caso de fallecimiento, se aplicará a su futura herencia la ley francesa, al ser la de su lugar de residencia. Pero puede determinar en el testamento que prefiere que sea aplicable la ley personal, es decir, la ley catalana. En este caso, la sucesión futura se regirá con arreglo a la ley catalana y no francesa.
Entender la legitima y la desheredación
La legítima es la porción de bienes que el testador no puede disponer libremente, porque la ley la reserva para determinadas personas, llamadas herederos forzosos. De esta forma, la ley protege a ciertas personas, teniendo en cuenta el grado de parentesco con el testador, aunque las personas legitimarias, así como el porcentaje de legítima, pueden cambiar si se aplica Derecho común o derechos forales, como el Derecho catalán.
Por ejemplo, en Derecho común, si tienes dos hijos, la legítima sería de dos terceras partes de la herencia, dividida entre los dos hijos. El resto, el tercio de libre disposición, puedes dejárselo a quien prefieras. En Cataluña, por su parte, los dos hijos serían legitimarios, pero tendrían derecho a una cuarta parte de la herencia, dividida entre los dos hermanos, siendo las tres cuartas partes restantes de libre disposición.
Puedes encontrar más información sobre la legitima en herencias en este artículo:
Ahora bien, en algunas ocasiones, el testador puede privar a un heredero forzoso de su legítima, y se fundamenta en la posibilidad de "sancionar" a los legitimarios por el mal comportamiento o actos que hayan realizado contra el testador. Es cierto que la ley reserva un porcentaje de bienes a las personas cercanas, pero con mecanismos para proteger al testador. Esto se llama desheredación y solo se puede hacer en el testamento, indicando claramente quién es el desheredado y la razón por la que se deshereda.
Por ejemplo, se puede desheredar a un hijo, para más información, puede consultar este otro artículo de blog:
Las causas de desheredación están fijadas en el Código Civil, tanto el común como en los forales, y dependerán de si nos encontramos ante descendientes, ascendientes o el cónyuge. Sin entrar en detalle ni analizarlo en profundidad, ya que es objeto de otro artículo del blog, señalar que estas causas generales de desheredación son: haberle negado alimentos sin motivo; haberle maltratado de obra o injuriado gravemente; haber atentado contra la vida del testador; haber negado alimentos a sus propios hijos.
A día de hoy, no obstante, existe otra causa, que es la más común en la práctica, reconocida por el Código Civil de Cataluña en su artículo 451-17: "La ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y el legitimario, si es por una causa exclusivamente imputable al legitimario." Igualmente, en Derecho común, tiene encaje este maltrato psicológico por falta de relación, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Esta falta de relación imputable al heredero forzoso es causa para desheredarlo, y se ha convertido en el motivo más utilizado a la hora de desheredar.
Diferencia entre herencia y legado
Cuando se otorga testamento, el testador puede distribuir su patrimonio de dos maneras: a través de la institución de heredero y el legado.
Sin entrar en disquisiciones jurídicas sobre las diferencias entre herencia y legado, de la herencia de bienes concretos o del legado de parte alícuota, la gran diferencia entre la herencia y el legado es que la herencia es como dar todo lo tuyo, mientras que el legado es dar cosas específicas. Además, los herederos tienen que decidir si quieren recibir todo o rechazar todo, mientras que los legatarios pueden aceptar algunos legados y rechazar otros.
Otra diferencia importante es que los herederos se subrogan en las deudas del testador y son responsables de pagarlas, pero los legatarios no, a menos que el testador haya dicho lo contrario en el testamento o toda la herencia se distribuya en legados.
En la práctica, lo más común es nombrar herederos de todos los bienes del testador al cónyuge o a los hijos, incluso amigos y personas cercanas, dejando los legados para dejar bienes concretos a ciertas personas, especialmente el usufructo universal del cónyuge.
Las sustituciones para evitar que la herencia quede vacante
Una vez designados los herederos y legatarios, una de las cuestiones que nuestros clientes suelen plantear es: ¿y si la persona que he designado no puede o no quiere aceptar la herencia o legado? Lo bueno de hacer testamento es la posibilidad de dar respuesta a todas estas preguntas y dar una respuesta óptima con la voluntad del testador.
En este caso, existe la figura de la sustitución vulgar. A través de la sustitución vulgar, el testador puede determinar quién o quiénes desea que le sucedan si los primeros que ha designado no pueden o no quieren aceptar la herencia o recibir el legado.
La sustitución vulgar tiene como finalidad evitar que la herencia o el legado queden vacantes, mientras que la sustitución fideicomisaria persigue una finalidad de conservación y transmisión de los bienes a un tercero.
Por ejemplo: El testador, Andrés, nombra a Blanca y Celestino como herederos, pero en caso de que mueran antes que él, nombra a sus respectivos descendientes como sustitutos. En este caso, si Blanca, que tiene un hijo llamado David, fallece antes que Andrés, le heredarán Celestino y también David, este como sustituto vulgar. Si Blanca no hubiera fallecido, serían los dos, Blanca y Celestino, los que heredarían a Andrés.
El testamento para proteger a la pareja, los niños o animales de compañía
Herencia con cónyuge o pareja de hecho
Este tema es uno de los que suscitan más interés a la hora de otorgar un testamento, por este motivo hemos querido escribir otro artículo completo sobre herencias entre conyugues y cómo proteger al cónyuge viudo con un testamento notarial.
Si te interesa, puedes leer el artículo completo aquí:
Menores de edad, tutela y administración de los bienes
Al hacer un testamento, una de las principales preocupaciones del testador es la protección de los hijos o, en su defecto, de los descendientes, especialmente cuando son menores de edad. Esta protección no solo se refiere a la atribución de patrimonio, sino también a la protección personal.
En el caso de los hijos menores, es conveniente aprovechar el testamento para designar tutores. La tutela es una institución jurídica que tiene por objeto la protección de los menores, su cuidado personal, la administración patrimonial y su representación legal. En otras palabras, sustituyen la función de los padres cuando estos no pueden ejercerla por alguna razón, por ejemplo, por fallecimiento.
El testamento es un documento idóneo para designar tutor. Para ello, hay que elegir a las personas que los padres consideran más aptas para que cuiden a sus hijos en caso de faltar ambos progenitores, ya sean los abuelos, tíos o personas cercanas a la familia. Es conveniente designar sustitutos, es decir, elegir un tutor y, en su defecto, otro. También hay que tener en cuenta que el nombramiento del tutor corresponde a la autoridad judicial, quien tendrá en cuenta el interés superior del menor, pero tendrá en cuenta la voluntad de los padres puesta en testamento, aunque si lo considera oportuno puede nombrar a otra persona.
Por otro lado, ya hablemos de hijos o de otras personas menores de edad que puedan heredar, es conveniente establecer límites a la facultad de disposición de bienes inmuebles y de valor extraordinario. Hay que tener en cuenta que los herederos, alcanzados los 18 años, pueden vender libremente los bienes heredados. Para evitar que a los 18 años los herederos puedan vender los bienes libremente, es muy común en testamento determinar que hasta una edad determinada (23, 25 o 27 años son las edades más comunes) los herederos no puedan disponer de los inmuebles y bienes de valor extraordinario, sin la autorización de una persona adulta (generalmente el otro progenitor o las personas designadas como tutores). De esta manera se evita que a los 18 años dilapiden el patrimonio heredado y, si fuera necesario, la venta de algún bien, por ejemplo, para pagar los estudios, pueda hacerse con el control de otra persona. Esta disposición es muy común en la práctica, especialmente por parte de los padres respecto de sus hijos menores.
El cuidado de los animales de compañía tras el fallecimiento
La reciente Ley 17/2021 ha supuesto un importante avance en el reconocimiento jurídico de los animales, al establecer que ya no se les considera cosas, sino seres sintientes que merecen una especial protección. Esto ha traído consigo cambios relevantes en el ámbito sucesorio de los animales, pues ahora es posible hacer referencia a los animales de compañía en testamento, con el fin de asegurar su cuidado y manutención tras el fallecimiento de su propietario, siendo cada vez más frecuente tratar en el testamento la herencia de los animales de compañía.
Este tema ya fue comentado en otro blog anterior que puedes consultar aquí:
Centrándonos en la relación animales de compañía y testamento, hay que partir de una primera premisa. Los animales de compañía no pueden ser nombrados herederos o legatarios, ya que carecen de personalidad jurídica. Lo que sí se puede determinar en testamento a favor de los animales de compañía es:
- Legar a una persona de nuestra confianza nuestro animal de compañía, nombrándole nuevo dueño.
- Designar a una persona para que simplemente cuide y procure el bienestar del animal, atribuyendo al cuidador determinados bienes y derechos para ello.
- Atribuir la condición de heredero o legatario, o determinados bienes a una persona bajo condición de cuidar al animal de compañía del testador.
En caso de fallecimiento del propietario sin testamento o con testamento pero sin clausula específica sobre los animales de compañía, estos se entregarán a los herederos o legatarios que los reclamen, siempre y cuando no haya acuerdo unánime sobre su destino. Si no hay acuerdo, la autoridad judicial decidirá el destino del animal teniendo en cuenta su bienestar.
¿Que más debo tener en cuenta para hacer un testamento?
Designar el beneficiario de seguros de vida en el testamento
En el propio testamento, conforme al artículo 84 de la Ley de contrato de seguros “La designación del beneficiario podrá hacerse en la póliza, en una posterior declaración escrita comunicada al asegurador o en testamento.”
Por tanto, en testamento se puede determinar quién quiere que sea el beneficiario de alguno o de todos los seguros de vida. Al igual que supuestos anteriores, es recomendable determinar algún sustituto, para el caso de que el primer beneficiario no puede llegar a percibir los seguros.
Determinar el uso del material biológico para una fecundación postmortem
Los avances científicos en materia de fecundación, también tienen su reflejo en el testamento, ya que cabe la posibilidad de utilizar el material biológico del marido para fecundar a la mujer, aunque habiendo fallecido el primero. Es decir, aunque el marido haya fallecido, la mujer puede fecundarse con posterioridad al fallecimiento y engendrar descendencia del marido. Así lo señala la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, en su artículo 9.2 que dice “el marido podrá prestar su consentimiento, en el documento a que se hace referencia en el artículo 6.3, en escritura pública, en testamento o documento de instrucciones previas, para que su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. Tal generación producirá los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial. El consentimiento para la aplicación de las técnicas en dichas circunstancias podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de aquéllas.”
Por tanto, el testamento es una forma adecuada para prestar ese consentimiento, autorizando a la mujer a utilizar su material biológico para fecundarse en el plazo de 12 meses, y produciendo los efectos propios de la filiación, como si lo hubiera tenido en vida.
Solicitar el borrado de la huella digital en el testamento
La gestión de nuestra presencia digital después de fallecer es un tema cada vez más relevante en la era digital. Redactar un testamento digital es una medida inteligente para asegurarnos de que nuestros perfiles en línea se manejen de acuerdo a nuestros deseos. Es importante considerar no solo la eliminación de datos sensibles, sino también la preservación de recuerdos digitales valiosos para nuestros seres queridos. La inclusión de contraseñas y la especificación de plazos para el borrado son aspectos clave para facilitar este proceso. La protección de nuestros derechos digitales es esencial, y esta práctica demuestra la importancia de planificar no solo nuestra herencia física, sino también nuestra herencia digital.
Para borrar tu huella digital en internet, una opción sencilla es hacerlo constar en testamento, haciendo constar la persona o personas que se desea que se encarguen de este borrado, y puedes especificar que el borrado se realice después de un tiempo determinado tras tu fallecimiento. Para ello, es conveniente detallar tus suscripciones, redes sociales, correos electrónicos, etc., e incluir las contraseñas para permitir la eliminación de tu información, dichos datos se incluirán en sobre cerrado o mediante la incorporación al testamento de una memoria digital o pendrive. Todo ello quedará debidamente a secreto y protegido en el protocolo notarial.
Todo esto está respaldado por la Ley Orgánica de Garantía de los Derechos Digitales, que te otorga el derecho a decidir el destino de tu información en línea después de tu muerte, concretamente en su artículo 96.
También hemos redactado otro artículo sobre este asunto y lo puedes consultar aquí:
Transmitir de derechos de autor y propiedad intelectual
El artículo 42 de la Ley de Propiedad Intelectual regula la transmisión mortis causa de los derechos de autor, los cuales pueden ser transmitidos por testamento, lo que permite a los autores o titulares de derechos de propiedad intelectual designar a quién heredarán sus derechos después de su fallecimiento, incluyendo tanto el contenido moral, como el económico. Por tanto, los derechos de autor se pueden incluir en testamento como cualquier otro bien o derecho, se puede legar a una persona en concreto, se puede poner a condición o, si no se dice nada, atribuirse a los herederos.
Hay que tener presente que los derechos económicos o de explotación de la obra tendrán una duración, como regla general, de 70 años, a contar desde el uno de enero siguiente al fallecimiento del autor.
Preguntas frecuentes para saber cómo se hace un testamento
Un testamento, por lo general, cuesta entre 40€ y 50€, aunque dependerá del número de folios que tenga, con arreglo al arancel (https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1989-28111). El testamento notarial es barato por la transcendencia que tiene y las soluciones que ofrece, en relación al precio.
El testamento mancomunado o conjunto entre los esposos, solo se puede otorgar en determinados derechos forales, como los sujetos a derecho aragonés, gallego, vasco o navarro.
En derecho común o en derecho catalán no se puede otorgar esta clase de testamento, sino que ambos cónyuges deben otorgar cada uno su testamento en documento separado.
En el ámbito testamentario, existe la posibilidad de excluir al otro progenitor de la administración de los bienes que los hijos reciban por herencia. Para ello, basta con incluir una cláusula especial en el testamento, designando a la persona que se encargará de dicha administración y haciendo contar expresamente que se excluye de la administración de esos bienes al ex cónyuge.
De este modo, al fallecer el testador, los hijos heredarán y serán los propietarios de los bienes, pero la facultad de disposición y administración de los mismos no recaerá en el ex cónyuge, sino en la persona que haya sido nombrada administradora en el testamento, que deberá ser una persona de la máxima confianza, que vaya a velar por los hijos del testador.
Al establecer un administrador en el testamento, se logra que sea esta persona de confianza quien gestione los bienes que han pasado a formar parte del patrimonio de los hijos menores, evitando así que lo haga el ex cónyuge en virtud del ejercicio de la patria potestad. De esta forma, el administrador designado será quien tenga la firma en las cuentas bancarias, quien decida sobre el alquiler de inmuebles heredados y quien deba promover los procedimientos judiciales necesarios para autorizar, por ejemplo, la venta de algún bien que integre la herencia.
Enlaces útiles y recomendación de JLA Notarios
Con esto, concluye nuestra guía sobre cómo hacer un testamento. Recuerda que hacer un testamento es un paso crucial para garantizar que tus deseos se cumplan y que tus seres queridos estén protegidos.
Te dejamos a continuación enlaces de interés de la página del Consejo general del Notariado, si quieres saber más sobre testamento:
- Los Notarios explican las ventajas de hacer testamento
- Quiero hacer testamento ante notario, ¿qué pasos debo dar y dónde se quedará guardado cuando yo falte?
Por nuestra parte, estaremos encantados de asistirte si deseas consejos profesionales y personalizados para hacer tu testamento. Con nuestro equipo de expertos, recibirás un asesoramiento integral y confiable para que tu testamento refleje fielmente tus deseos y cumpla con todas las normativas legales vigentes.
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